明知是淫秽色情APP，仍提供其拥有、管理、使用的网站、网页的链接并收取推广费用的，是否涉嫌传播淫秽物品牟利罪或者是否定罪处罚是否构成协助信息网络犯罪活动罪？ [1] 我们将讨论一起重审传播淫秽物品营利罪、变更协助信息网络犯罪活动罪的司法案件。

一、司法案件

司法案件广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑再一号刑事判决书

一审法院认定，李某等人雇佣他人开发含有大量色情视频的APP手机软件，并对APP进行补充、推广。 [2]

推广APP的方式是，李某等推广者与下线代理商约定推广APP收益分成后网站推广工具，将APP下载链接发送给下线代理商，然后代理商再发送给下线。渠道经销商将APP下载链接发送给下线代理商。该APP链接在相关网页放置，吸引用户下载、观看色情视频，诱导用户充值，骗取用户资金。

被告人徐某明知上述APP播放大量淫秽视频，为获取利益，通过网络帮助推广上述APP，获利0.22元。

一审法院认为，被告人徐某以营利为目的传播淫秽物品，情节特别严重。其行为已构成传播淫秽物品牟利罪网页推广费用，判处徐某有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币七万元。

再审法院认为，原审被告人徐某系涉案APP的经销商。为了获取利益，他在网站上投放了涉案APP的广告，主要是为了对涉案APP进行广告营销，而不是直接传播淫秽材料。信息网络犯罪活动提供广告、促销帮助，更符合协助信息网络犯罪活动罪的构成要件。原判决认为，被告人徐某的行为构成传播淫秽物品牟利罪，造成量刑失衡，应予纠正。判处被告人徐某有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币7万元。

2. 律师意见

上述案件中的渠道商在相关网页上放置涉案APP的链接并收取推广费用是否构成传播淫秽物品牟利罪。关键在于在相关网页上放置涉案APP链接的行为是否属于“传播淫秽物品”。

传播淫秽物品是指在社会上传播淫秽物品的行为。当淫秽物品表述为淫秽电子信息时，虽然与淫秽电子信息直接链接本身不属于淫秽物品，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于使用互联网、移动通信终端和音频的规定》 《关于制作、复制、出版、销售淫秽电子信息刑事案件具体应用法律的若干问题》《问题解释》第四条在定罪量刑方面，“明知是淫秽电子信息，在自己拥有、管理、使用的网站、网页上提供直接链接的，按照所链接的淫秽电子信息的类型计算量化标准” ，提供直接淫秽电子信息链接与提供淫秽电子信息没有本质区别。

将提供淫秽电子信息直接链接的行为视为传播淫秽物品，也是司法解释的应有之义。 《关于办理传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（二）项规定，犯本解释前五条规定的犯罪，明知是提供淫秽电子信息的行为在自己拥有、管理、使用的网站、网页上直接提供具体描绘未满十八周岁未成年人的性行为的，按照规定从重处罚。刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定。

涉案APP是一款含有色情视频的手机软件。渠道商在相关网页放置的APP链接指向该APP的安装包文件网络推广员在网站上提供涉黄APP链接并收取推广费用的行为应以何罪定罪处罚，并不直接指向淫秽电子信息本身。该安装包文件不属于淫秽电子信息，用户无法通过点击链接直接查看或下载淫秽电子信息。用户若想在APP上查看淫秽电子信息，需要点击链接，下载并安装APP的安装包文件，APP安装成功后才能在客户端查看。由此可见，该APP链接并不等同于直接链接淫秽电子信息网站推广专家，在相关网页上放置该APP链接的行为不能认定为在网站或者网页上提供了直接链接淫秽电子信息的行为。 。

再审法院认为，被告人徐某的行为不构成传播淫秽物品牟利罪。其逻辑是，涉案APP在网站上投放广告并没有直接传播淫秽物品，因此不构成传播淫秽物品牟利罪。这一推理隐含的逻辑大前提是，不直接传播淫秽物品的行为，不构成以营利为目的传播淫秽物品罪；小逻辑前提是，涉案APP在网站上投放广告（在相关网页上投放APP链接）并不直接传播淫秽材料。

上述案件的判决意见也反映在台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003刑初300号刑事判决书中。本案中，被告人张某、司某、郭某均推广“美”等色情APP软件，上述APP软件的下载链接是通过添加淫秽视频进行推广的，从而导致了与张某、司某完全不同的行为。法院认为，被告人张某、斯某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告、宣传推广网站，其行为已构成协助信息网络犯罪活动罪。网页推广费用，为了传播淫秽物品以营利为目的网络推广外包，构成传播淫秽物品营利罪。

不过，再审法院虽然认为被告人徐某的行为不构成传播淫秽物品牟利罪，但确实认为其构成协助信息网络犯罪活动罪。因为，涉案APP在网站上的广告虽然没有直接传播淫秽电子信息，但确实为信息网络犯罪活动提供了广告宣传。符合刑法第二百八十七条之二规定的，应当用于帮助信息网络犯罪活动。定罪和处罚。

笔记：

[1]符合刑法第二百八十七条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。由于篇幅限制，本文不对此进行讨论。

[2]该APP是一款以剪辑过的、不完整的淫秽短视频为内容的APP，承诺用户可以观看大量完整的淫秽视频为诱饵，并编造各种理由引诱用户不断充值，以期达到目的。欺骗用户进行充值。资金。

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